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民間借貸利率上限待突溫州金融改革遭遇法律屏障

2014-03-10 10:50:54
來源:你我貸

溫州金融改革正在如火如荼地進行。溫州此舉是會像當年的小崗村一樣,最終突出重圍,帶領中國金融業成功轉型,還是會胎死腹中、不了了之?決定這一切的,除了政策的持續、金融工具的設計與應用,最為根本的恐怕還是要看當前的法律制度能否給予溫州金改以支持

距國務院批準設立溫州金融改革實驗區(下稱溫州金改)已過40天。

40天里,第一家民間借貸登記中心在溫州成立。

40天里,第一家民間資本管理公司設立啟動。

40天里,試點小額貸款公司的發起人開始向社會招標。

這些看似緊湊的舉措,讓關注溫州的人在欣喜之余思考,為數不多的幾項舉措所能達到的效果,與溫州金改“十二條”規定的具體任務還相差甚遠,而溫州金融要實現實質意義上的改革,還需要實施細則,需要突破現有的一些法律法規,并制定一些法律法規對改革進行保障。

“實施細則是要根據國務院設立的十二條改革任務分別制定,計劃在今年年底全部推出。”溫州中小企業促進會會長周德文告訴法治周末記者。

民間借貸利率上限待突破

始于2011年的一場跑路潮,讓溫州商人聞名全國,其背后反映出的民間借貸問題也隨之引發整個社會和監管層的高度關注,規范民間借貸被提上議事日程。此番溫州金改更是將民間借貸規范化列為目標之一,金改“十二條”亦將其列為首條―――國務院要求制定規范民間融資的管理辦法,建立民間融資備案管理制度,建立健全民間融資監測體系。

2012年3月29日,溫州民間借貸登記服務有限公司(溫州民間借貸登記中心)應聲成立,這讓溫州久埋于地下的民間借貸嗅到了一絲陽光的味道。“設立民間借貸登記中心,是規范民間融資的第一步,這意味著溫州民間資本運作從此將陽光化。”周德文說。

法治周末記者在溫州民間借貸登記中心工作人員處了解到,借貸登記的程序很簡單,先在中心登記資金需求或供給信息,然后由個人或企業到入駐中心的中介機構處進行商談,尋找適合的借方或貸方。

“在溫州市的計劃中,以后會在每個區都至少開設一家民間借貸登記中心,通過宣傳、引導,把以往在地下進行的民間借貸引導到地上來。”周德文透露。

然而,在現有的法律框架下,通過成立民間借貸登記中心實現民間借貸陽光化的目標,依然困難重重。

“一個很現實的問題就是民間借貸的利率。”中國政法大學財稅金融法研究所所長劉少軍告訴記者,最高人民法院的司法解釋規定,民間借貸利率不得超過銀行同類貸款利率4倍,民間借貸登記中心也要求在中心完成的民間借貸利率不得高于4倍銀行同類貸款利率。

也正是由于民間借貸登記中心對利率的要求,溫州商人胡平最近一直在糾結是否要到中心登記為出借人,畢竟私下里把錢借出去,利率一般都高于4倍銀行同類貸款利率。胡平的朋友中,和他一樣糾結的大有人在。

“如果大家都沒有動力去登記,又何來民間借貸的陽光化,政府又怎能對民間借貸進行監測和管理?”劉少軍對目前法律環境下,民間借貸登記中心能起到的作用表示懷疑。

劉少軍近期參加了一次最高法院組織的研討會,會議主題就是民間借貸利率規定應如何調整。他能感受到修改關于民間借貸利率的界定,最高法院也很著急,但是在會上并未形成統一的看法,學者和法官的分歧很大。學者一致認為“4倍”的規定過死,認為不應對民間借貸的利率上限做具體規定,只需進行原則性規定,如規定民間借貸利率不應長期高于同期企業的利潤率等;但法官們卻希望給一個具體的上限規定,便于辦案。

“無論如何,‘4倍’的規定都要改。貸款利率市場化很快就推行了,推行之后各家銀行的貸款利率各不相同,那么民間借貸利率的上限應該依據哪家銀行的貸款利率4倍就很難確定。”劉少軍說。

北京大學法學院教授、金融法研究中心副主任彭冰則認為,對民間借貸的利率管理還要看借款者是誰,如果借款者是企業,則不應規定利率的上限,因為商人自己會評估借貸的風險;但如果借款者是個人,且借來的資金是用于消費領域,為了保護借貸雙方利益,則應規定利率上限,這個上限甚至應更低。

作為長期關注民間借貸的商界人士,周德文更是呼吁直接取消民間借貸利率的上限規定:“這個規定在現實中形同虛設。如果一個規定得不到國民的認可,在實踐中沒人執行,那還要這個規定做什么?”

企業間借貸身份限制需破除

彭冰認為,在規范民間融資的改革過程中,“關于企業之間不能互相借貸”的規定也應廢除。央行制定的《貸款通則》規定,企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。

溫州民間借貸登記中心的工作人員也告訴記者,企業可以作為借款人即資金需求方進行登記,但不能作為出借人即貸款人進行登記。

“溫州老板之所以跑路,跟這條規定也有關。由于在司法實踐中,只要是企業之間進行借貸,法院就判定合同無效。這導致企業在需要借款時,往往以企業主的名義去借錢,一旦還不上錢,企業主就跑了。如果允許企業間借貸,則企業主完全無需跑路,實在無力還款,破產即可。”彭冰說。

劉少軍贊同彭冰的觀點。他認為,如果企業之間的借貸是偶發性的,應當認定為合法;如果企業出借資金比較頻繁,那么說明企業的資金來源存在一定問題,因為企業正常運營過程中肯定是缺錢的,這時只要查企業是否吸收存款,是否涉嫌非法經營即可,而不應一刀切地規定企業不能作為貸款人。

此前一直有消息稱,央行起草的《放貸人條例》已提交國務院法制辦,在《放貸人條例》中有關于“允許符合條件的個人和企業從事借貸業務”的條款。

“可以借溫州金融改革的契機加快《放貸人條例》的出臺。”大成律師事務所金融部主任平云旺說。

借貸平臺貸款中介需規范

誠如民間借貸登記中心工作人員所說,個人或企業在民間借貸登記中心進行登記后,實現民間借貸還是要通過入駐民間借貸登記中心的貸款中介。目前入駐的貸款中介包括宜信、速貸邦等都是P2P(peertopeer,即人人貸)借貸平臺(主要通過網絡登記資金供需信息,平臺作為第三方為資金供需方進行配對)。

“民間借貸登記中心的存在似乎給了這些貸款中介一個合法身份。”彭冰說。

然而在當前的法律體系中,網絡借貸平臺一直是一個游走在法律邊緣的存在,國內目前相關立法尚不完備,人人貸的性質也缺乏明確的法律法規界定,且對其監管職責界限不清,人人貸到底是歸銀監會還是工信部或工商局管理,一直都未有定論。

對于這種借貸平臺存在的風險也一直為很多專家所擔心,銀監會此前還曾發布過《關于人人貸有關風險提示的通知》,認為人人貸中介機構有可能突破資金不進賬戶的底線,演變為吸收存款、發放貸款的非法金融機構,甚至變成非法集資,并要求銀行業金融機構務必建立與人人貸中介公司之間的“防火墻”,嚴防人人貸中介公司幫助放款人從銀行獲取資金后用于民間借貸,防止民間借貸風險向銀行體系蔓延。

但這種風險提示只是從保護銀行并防范人人貸風險向銀行蔓延的角度考慮,并未明確對此類貸款中介的監管辦法和監管機構。

“對這類網絡貸款平臺如果管理不善,將來可能會出大事。我認為這類中介從事的工作相當于銀行的委托貸款業務,還是應該納入銀監會的監管。借溫州金融改革的機會,應該出臺對網絡借貸平臺的管理規范,規定這類機構可以做什么,不可以做什么,引導其良性發展。”劉少軍建議。

金融壟斷集權式監管是根因

在此次溫州金融改革中,溫州的民營企業家們最為關注的是“第二條”:加快發展新型金融組織。鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構改革,依法發起設立或參股村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社等新型金融組織。符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮銀行。

“第二條”被認為是打破金融壟斷的重要舉措,同時也是最難實現的一條。

“現有法律制度實際上為民資進入金融領域設置了障礙。比如《村鎮銀行管理暫行規定》,發起人或出資人中應至少有一家銀行業金融機構,這樣一來民間資本設立村鎮銀行還是存在許多阻力。同樣的,‘第二條’稱有條件的小額貸款公司可轉為村鎮銀行,但具體何種條件可轉并未說明,如果按照《村鎮銀行管理暫行規定》,小額貸款公司轉村鎮銀行又前景渺茫。”劉少軍認為在當下修訂《村鎮銀行管理暫行規定》并不現實,很可能的做法是對溫州特事特辦。

這樣的現實加上溫州尚未出臺相應的實施細則,讓溫州很多一直對投資金融業有興趣的民營企業家很沮喪。

談及此問題,周德文認為早在2010年國務院發布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》(即新國36條)就有允許民間資本興辦金融機構的類似規定,但新國36條的實施細則一直沒有出臺,民間資本進入金融領域的步伐一直很艱辛。

“這次溫州金融改革再次提及民間資本進入金融領域,說明中央打破金融壟斷的決心。具體怎么做,就要看地方政府的魄力了,要看溫州市的官員敢不敢押上自己的烏紗帽進行大刀闊斧的改革。”周德文說,國務院的規定很模糊,這就給了溫州以相當大的發揮空間,如果地方政府考慮的重點是在現行法律框架下規規矩矩地發展,改革就沒有意義了。

在接受法治周末記者采訪時,劉少軍和周德文一致認為,真正要打破金融業的壟斷,還應改變金融業以往的中央集權式的監管體系,通過下放權力,建立地方監管體系。

“比如大銀行的管理歸中央,而小的銀行和非銀行金融機構的管理如村鎮銀行、小額貸款公司的審批、管理,可以下放到地方,讓地方政府獲得更多權限的同時,也承擔更大的責任和壓力。否則原有的管理體制下,地方政府可以發揮的空間和積極性不大。”劉少軍補充道。

劉少軍認為,對金融機構進行管理的思路也應改變,監管部門不應只考慮監管方便而一味地堅守審批制,而應把監管思路變為如何引導行業發展,有條件地進行核準制。

“發展小額貸款公司是個好事,但由于銀監會進行審批,我聽說現在一個小額貸款公司牌照可以賣到5000萬元。這就偏離了最初設立小額貸款公司的初衷,本來是為了利用民間的資金,解決中小企業融資難的問題,但一審批,味道就變了。本來就是個人或企業自己的錢,為什么要管那么死呢?我覺得對小額貸款公司應實行核準制,監管部門可以制定出一些設立條件,只要符合,即可設立,同時規定可為、不可為的業務,引導其向好的方向發展。”劉少軍說。

金融犯罪立法司法應同步改革

談及溫州金融改革所需要的法律保障,大成律師事務所刑事部主任趙運恒認為,在金融改革的大背景下,溫州的金融活動乃至金融犯罪可能會出現新的特點,這也要求在立法和司法環節應進行同步的改革。

“一個很現實的問題就是,金融改革的實施細則頒布后,由于溫州民間資本投資的機會增多,外地的資金就會通過各種方式進入溫州,而由于在溫州從銀行等各個渠道進行融資的便利性增大,溫州企業很可能在銀行貸款后,再轉貸外地企業或個人。在這個過程中,如何認定這些行為就很重要。”趙運恒說。

趙運恒認為,與上述行為相關的一個不常見的罪名是“高利轉貸罪”,即以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人。

趙運恒曾經接手過一個案子:一個企業家從銀行貸款1000萬元,其中有200萬元暫時閑置就借給了另外一家企業,法院就此認定其犯了高利轉貸罪,但該企業主不服,至今該案還在上訴階段。

“這種罪名的設定明顯是過度保護銀行利益,保護銀行的壟斷地位。但是現在金融政策變化了,國家要打破銀行壟斷,對于一些罪名也應做相應修訂或刪除。如果借貸人能夠將資金及時歸還銀行,并沒有妨害銀行利益的話,他無非是利用銀行的錢轉貸給他人,他的危害性并沒有上升到犯罪的程度。”趙運恒說,由于刑法的修改比較復雜,在當下做不到去罪化的情況下,可以考慮輕刑化。

而溫州金改引發的另外一個常見罪名即為非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。趙運恒認為,在溫州金融改革中,由于各種投資機會增多,如果某個人自己資金缺乏,很可能會向諸多親朋好友借貸來進行投資。

“假如一個人真的是犯了非法吸收公眾存款罪,那么定罪是無可厚非的,但在具體的司法過程中,我認為應該轉變司法理念,不要只談嚴厲打擊金融犯罪,而是應該在打擊金融犯罪的同時,最大限度保護債權人利益,減少案件帶來的損失。”趙運恒曾經經手過安徽的一個非法集資案,他認為當地處理案件的方式可以給溫州進行借鑒:當時公安機關在逮捕嫌疑人后,并沒把他直接關到看守所,而是把他安排到指定的地方進行監視居住,并允許他會見想要會見的人,以協助進行債權處理并維持企業的正常運營,通過這種做法,債權人的利益損失很小,也維護了社會穩定。

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